Abogados afinan artillería para atender aumento de demandas que piden traslados de fondos privados a Colpensiones

Mónica Rojas es una publicista de casi 60 años, quien empezó a trabajar desde muy joven y tuvo la fortuna de siempre tener empleo y además con un buen salario. Como muchos de su generación, inició su vida laboral afiliada al Instituto de Seguro Social (ISS) y en 1994, cuando nacieron los fondos privados, se dejó seducir por la idea de “poderse pensionar cuando quisiera”. Se despreocupó por completo del tema y cuando ya se iba acercando a los 57 años se dio cuenta de que había cometido un error al trasladarse al régimen privado y que además por ley ya no podría regresar al régimen público (hoy administrado por Colpensiones), pues el plazo máximo para hacerlo es diez años antes de la edad de pensión (47 años en el caso de las mujeres y 52 en el de los hombres).

En medio de su angustia, pues entendió que de quedarse en el fondo privado su pensión no sería ni una tercera parte de lo que era su sueldo, Mónica empezó a escuchar acerca de otras personas en igual situación, pero que lograron trasladarse mediante una demanda de nulidad e ineficacia. Una amiga le recomendó un abogado y este, por 6 millones de pesos en 2018, le dijo que su caso tenía futuro, pues cumplía con las semanas y podía demostrar que había sido mal asesorada cuando se pasó a la AFP Porvenir, al decirle que se podía pensionar cuando quisiera, pero sin aclararle que era con un salario mínimo, cuando ella ganaba siete veces más.

Empezó el proceso legal antes de cumplir 57 años y se demoró dos años, pues aunque inicialmente el traslado había salido a su favor, tanto Porvenir como Colpensiones apelaron, el primero para que no se fuera y el segundo no la quería recibir. El proceso avanzó a la siguiente instancia y después de seis meses la justicia volvió a fallar a favor de Mónica.

Como ella, cada vez más colombianos que están al final de su vida laboral se están pasando a Colpensiones mediante la ayuda de la justicia y el argumento siempre es el mismo: la mala asesoría. Si a ellos se suman quienes se trasladan dentro de los tiempos establecidos, se observa un fenómeno creciente que va a ampliar el hueco fiscal derivado de las pensiones, pues a quienes más les sirve ese cambio es a quienes aspiran a pensiones de más de dos salarios mínimos.

No obstante, todos los casos no son como los de Mónica, porque así como los fondos privados no fueron claros con respecto a lo que implica su sistema pensional, algunos abogados han aprovechado para hacer negocio a punta de la necesidad de cotizantes que no se trasladaron a tiempo. Eso es lo que le pasó a Fanny Tejada Hernández, quien hoy tiene más de 70 años y no cuenta con pensión.

Su motivación para salirse del Seguro Social eran sus hijos, pues le dijeron que tenía la posibilidad de heredarles la parte de su ahorro pensional que no gastara en vida. Además, también aprovecharon la coyuntura del momento (1994), cuando muchas noticias hablaban del fin del Seguro Social y “que lo mejor eran los fondos privados para no perder el ahorro”.

A Fanny no le servía salirse del ISS, pues tenía un buen salario e iba a perder el subsidio del Estado y estando en el proceso de definir qué hacía, pues ya había superado la edad para el cambio, un asesor de la AFP le recomendó renunciar a su trabajo y retirar su ahorro acumulado tras 21 años cotizados, lo que equivalía a 210 millones de pesos. Así lo hizo, pero no le aclararon que le faltaban semanas para una pensión y se quedó sin nada. En ese momento apareció un abogado que le dijo que por una plata la podía cambiar a Colpensiones. Su familia no entiende cómo lo logró, pero Fanny volvió al régimen de prima media cuando ya no le convenía.

El lío está en que el dinero que se traslada de un fondo privado a Colpensiones se convierte en semanas y allí sus 200 millones de pesos pasaron a ser solo 890 semanas de las 1.300 necesarias y el problema es que ya con más de 60 años de edad era difícil volver a emplearse. Fanny logró que le reconocieran más semanas recaudando pruebas con sus empleadores y llegó a 1.030, le quedaban faltando casi seis años, entonces la opción era que le devolvieran sus aportes mediante una indemnización sustitutiva de pensión.

Esta no se calcula con el dinero que se trasladó, sino con una fórmula que usa el salario base de liquidación y el número de semanas cotizadas, así que en lugar de devolverle 200 millones de pesos, solo le daban 32 millones.

“A mi mamá la dejó botada un sistema enredado, en el que no a todo el mundo le sirve Colpensiones ni a todos los fondos privados, esto a pesar de que ella es una profesional y especializada. Ya no nos queda nada qué hacer, solo denunciar que le robaron su ahorro de tantos años y la maltrataron con un montón de filas y de trámites”, lamenta uno de sus hijos.

Misael Triana, gerente de Abogados Triana y uno de los juristas que con frecuencia tramita procesos de nulidad de traslados, dice que eso no es un negocio porque no es ilegal, es un servicio para las personas a las que les conviene regresar a Colpensiones y que es necesario evaluar cada caso en particular.

“Esa posibilidad está sustentada en una línea jurisprudencial bastante fuerte y contundente de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, que básicamente señala que los fondos privados omitieron la obligación de generar una información clara sobre las diferencias entre uno y otro régimen. Y ante la ausencia de esa información y de la respectiva asesoría, el traslado deviene en ineficaz”, aseguró.

Asimismo, Diego M. Téllez, profesor del Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Javeriana, dice que la acción de nulidad del traslado está en su momento más alto, pues el sistema pensional cumple 30 años, que es el tiempo que la gente cotiza y se da cuenta de que la mesada en el fondo de pensiones es baja y aún menor si tiene cónyuge o hijos pequeños, pues hay que alargar la plata, “y cuando una persona gana siete u ocho mínimos, recibir una mesada de tres mínimos claramente no le alcanza”, indica.

Agrega que la técnica jurídica de estos procesos se basa en la falta de información clara sobre el valor de la mesada y luego viene el debate probatorio, pues es más difícil que una persona demuestre que fue engañada si nunca antes cotizó a Colpensiones o si rotó por varios fondos. También se tiene en cuenta su nivel de estudios, pues se asume que los más preparados tienen más acceso a las leyes que regulan el sistema. Precisamente por eso, en 2016 aparece el requisito de la doble asesoría antes de realizar un traslado, así las personas que no se cambiaron después de esa fecha ya no van a poder argumentar que no les habían dado los posibles escenarios en cada caso.

Por el tema probatorio, estos procesos son demorados –tres o cinco o más años–, pues suelen ir a segunda instancia e incluso a casación, pero la gran mayoría de fallos son a favor de las personas.

El tema es tan álgido que por eso se han intentado aprobar los llamados traslados exprés y así ayudar a la descongestión judicial, pero esas propuestas no han visto la luz. Lo cierto es que entre los que se cambian durante los tiempos permitidos y los que se trasladan con demandas, ya le hacen mella al sistema. En Asofondos calculan que si no fuera por los numerosos traslados de las AFP a Colpensiones, los recursos que tienen los fondos privados bajo administración hoy no serían de 405,6 billones de pesos, sino de 530 billones y que ese dinero que se ha ido implica un desahorro para el país, pues una vez ingresa a Colpensiones es inmediatamente gastado en el pago de las mesadas de los ya pensionados.

El año pasado se trasladaron 101.000 personas, una cifra similar a la de 2022, pero inferior a los 164.000 de 2018. No obstante, el monto trasladado llegó a un máximo de 12,8 billones de pesos, lo que en Asofondos atribuyen a factores como el aumento de valor de los ahorros transferidos y a las demandas de nulidad.

Si bien el argumento para trasladarse con ayuda legal llegará a su fin en algún momento, por la doble asesoría, las personas se seguirán pasando a Colpensiones dentro de los términos establecidos y aún más ante la expectativa de la reforma pensional, cuyo régimen de transición aún no está definido. Hay un hueco fiscal que seguirá creciendo.