Reforma tributaria: ¿qué artículos podrán ser demandados?

Esta semana fue aprobada en la Cámara y en el Senado la conciliación de los textos de la reforma tributaria, tras su paso en el Congreso. Es la primera gran iniciativa del Gobierno Petro y aunque no fue de la dimensión inicial que había planteado el Ejecutivo, de 25 billones de pesos, les traerá a las arcas públicas recursos cercanos a 20 billones.

Algunos de los tributos propuestos, como a las pensiones o a las iglesias, se hundieron en el trámite, pero otros, como los llamados impuestos saludables, que gravan a los alimentos ultraprocesados y a las bebidas azucaradas, se mantuvieron, al igual que el aumento en el impuesto de renta para personas naturales con ingresos por encima de 10 millones de pesos, a las ganancias ocasionales y, en el caso de las empresas, aumento en renta, sobretasas en sectores como minero-energético, financiero y de generación de energía, al igual que temas técnicos como la no deducibilidad de regalías en hidrocarburos y minas.

A pesar del desorden en las plenarias y de las críticas que recibió el proyecto por parte de gremios y analistas, ya está para sanción presidencial.

Sin embargo, mucho antes de que la conciliación se diera y la reforma fuera aprobada, a las firmas de abogados empezaron a llegar solicitudes para analizar la constitucionalidad de varias de las normas. Incluso, se analiza si hubo vicios de forma en el proceso, como por ejemplo el hecho de que el texto que se presentó en la Gaceta del Senado para revisión de la plenaria de la Cámara, al parecer tendría algunos errores frente al aprobado por la plenaria del Senado, situación que se está verificando.

SEMANA consultó algunas de las principales firmas de abogados para determinar cuáles serían los temas críticos que podrían ser objeto de demandas ante la Corte Constitucional. Estos son algunos de ellos.Sin duda, los temas más polémicos están relacionados con el sector de petróleo y minería, de donde vendrían cerca de la mitad de los ingresos de la nueva tributaria. Primero, en lo relacionado con la no deducibilidad de las regalías del impuesto de renta. Andrés Hernández, de Brigard Urrutia, explica que las regalías son un mayor costo de la producción.

“Las regalías son las participaciones que tiene la nación en la explotación de las reservas de recursos naturales, de modo que las empresas dedicadas a la explotación de estos recursos están obligadas a pagar las regalías, con lo cual comparten las características esenciales de todos los costos y gastos deducibles. No se entiende, entonces, por qué las regalías se convierten en un ‘animal’ diferente que merece una regla distinta que afecta a las empresas”.

A su vez, Mauricio Piñeros, de Gómez Pinzón, considera que las regalías se pueden deducir porque claramente son un costo necesario y obligatorio para desarrollar la actividad productora de renta del sector minero y petrolero; es decir, es lo que tienen que pagar por el derecho a explotar los recursos no renovables. La polémica está centrada en que la prohibición a la deducción de las regalías se basa en que esos son recursos del Estado y que, por lo tanto, no hay lugar a la deducción.

Para Juan Guillermo Ruiz, de Posse Herrera Ruiz, desde el punto de vista tributario todas las expensas necesarias relacionadas con la actividad productora de renta y que resulten proporcionales “deberían poderse deducir como un principio; tanto la regalía que se paga en dinero como la que se paga en especie”, advierte.

Otros, como Juan David Velasco, de Baker McKenzie, consideran que la norma que establece una prohibición general a la deducibilidad de regalías tiene un problema que atenta contra el principio de capacidad contributiva “y debería ser al menos revisado desde una perspectiva constitucional”.

El otro capítulo en el que, se espera, motive demandas y debates jurídicos está relacionado con las sobretasas a sectores específicos, como el petrolero y el minero, el financiero y el de las generadoras de energía hidroeléctrica.

Varios de los abogados coinciden en que se trata de un tema que puede ser calificado como discriminatorio. “Claramente es una discriminación”, dice Piñeros, y agrega que es una violación del principio de igualdad porque, por ejemplo, por el hecho de desarrollar una actividad como la financiera, tiene que pagar una sobretasa, mientras otros sectores que pueden ser igualmente rentables y tener el mismo nivel de renta gravable, no la pagan.

Lo mismo pasa con el tema de hidrocarburos y minería, aunque está más referido a los precios internacionales de carbón y petróleo, “estableciendo esa sobretasa que además genera una incertidumbre absoluta acerca de cuál va a ser la tasa de tributación”, explica Piñeros.

Para Ruiz, el tema va más allá. “En términos de tributación internacional se llama el exceso de carga, que puede ser una manera de articular un criterio que sería básicamente como de expropiación de hecho o de exceso en la tributación al sector. Es un tema de igualdad”.

Pero, además, hay un asunto de forma, en especial en el sector de minas e hidrocarburos. “Por ejemplo, delegar que una base gravable la determine la Unidad de Planeación Minero Energética (Upme), eso podría ser inconstitucional porque solo la ley puede determinarla”, añade Ruiz.

Las sobretasas afectan sectores a los que el Gobierno particularmente ha criticado, como el financiero, el petrolero y el carbonero, por los que no tiene mucha simpatía. “Si esta sobretasa está pensada, en alguna medida, para desincentivar estas industrias, entonces cabe preguntarse si es correcto usar este mecanismo para perseguir fines extrafiscales”, dice Hernández.

Un frente adicional está relacionado con el impuesto al patrimonio y la demanda potencial podría invocar argumentos ligados a la gravación de la propiedad inmobiliaria, “que hace parte del patrimonio, pero eso solo lo pueden hacer los municipios”, explica Ruiz. También considera que se puede aplicar el criterio de que el impuesto al patrimonio significa una doble imposición sobre el ahorro o una imposición a rentas que ya tributaron.

Otro de los temas que podría terminar en una demanda y en el que hay casi un consenso entre los abogados consultados, es el impuesto mínimo tributario del 15 por ciento.

Para Hernández, de Brigard Urrutia, muchas dudas quedan de los efectos que la fórmula de cálculo de esta tasa mínima terminará teniendo en materia de doble tributación internacional sobre rentas que ya pagaron impuestos en el exterior, los beneficios fiscales existentes, ya “lisiados” por la misma reforma, la compensación de pérdidas fiscales de años anteriores, y el impacto que la misma tendrá sobre regímenes fiscales de diferimiento de impuestos que no fueron excluidos de la norma.

Por su parte, Piñeros, de Gómez Pinzón, piensa que si una empresa se acogió a unos incentivos tributarios para desarrollar, por ejemplo, proyectos de energía no convencionales, tiene derecho a esos beneficios, “pero probablemente si los aplica tendrá una tributación inferior en términos efectivos al 15 por ciento de su utilidad comercial. Eso no lo considera la fórmula aprobada, y finalmente grava ese porcentaje de la utilidad comercial, lo que hace nugatorio el beneficio tributario al que tiene derecho, por invertir”, señala.

En el sonado caso de las zonas francas también habría espacio para una interpretación constitucional. El punto que puede ser objeto de demanda será el haber ligado el beneficio de la tasa preferencial de impuesto a la renta (20 por ciento vs. la tasa general del 35 por ciento) a los ingresos obtenidos por exportaciones, y la complejidad de su implementación. “Por un lado, en ciertos casos puede ser objeto de cuestionamientos en el marco de la regulación del comercio internacional como un subsidio prohibido a las exportaciones de bienes.

Por otro lado, requerirá la discusión, celebración y puesta en marcha de planes de internacionalización, lo cual puede implicar, entre otros problemas, dilaciones prácticas. Por último, la redacción final deja espacio para ciertas interpretaciones problemáticas, por ejemplo, que los usuarios industriales de zona franca pueden tener ingresos de actividades realizadas en el territorio aduanero nacional, o diferentes de las que fueron autorizadas, elementos que hasta la fecha son, por regla general, no permitidas para este tipo de usuarios”, explica José Francisco Mafla, de Brigard Urrutia.

Seguramente llegarán más temas de discusión jurídica a la Corte. Por ahora, parece que un nuevo round está por iniciar en el capítulo de la reforma tributaria.