Los pleitos legales están al alza y vienen más, en especial, por inconstitucionalidad

Cifras de la Corporación Excelencia en la Justicia muestran que en 2022 los índices de litigiosidad se recuperaron tras la caída que tuvieron en pandemia. El año pasado se registraron 2,16 millones de demandas, frente a 1,39 millones de 2020.

Esta es la lectura que hace Sergio Rojas, socio de DLA Piper Martínez Beltrán, quien al revisar las cifras de litigiosidad encuentra tendencias interesantes en 2022. “Fue un año histórico en el monto de las pretensiones de demandas contra el Estado colombiano: 498 billones de pesos, cuando el promedio de los últimos cuatro años es de 402 billones, aun restando el efecto de la inflación, es un incremento alto en el monto de las pretensiones contra la Nación”.

Rojas también retoma los datos de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, que evidencian un alza importante en casos y peticiones ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: 866 en 2022, frente a una media de 724 en los últimos años. “Y, por supuesto, demandas de inconstitucionalidad, que en 2023 parecen también ser más frecuentes, producto de las diferentes reformas que el Congreso aprobó en 2022 y que han motivado mayor actividad en la Corte Constitucional”.

Desde Cuatrecasas, su socio Alberto Zuleta evidencia un incremento en litigios contra el Estado, “originados en medidas adoptadas por el Gobierno o en políticas implementadas a través del cambio de comportamiento de algunas entidades estatales. Es el caso del sector de infraestructura, con el congelamiento de las tarifas de los peajes”.

De acuerdo con este comportamiento, más que casos específicos, prevén un aumento en la litigiosidad contra el Estado en sectores como infraestructura, servicios públicos domiciliarios, salud y, potencialmente, asuntos relacionados con minas y energía.

Claudia Benavides y Cristina Mejía, socias de Resolución de Conflictos de Baker McKenzie, señalan que durante el primer año del actual Gobierno se han proferido decisiones de litigios que venían de mucho tiempo atrás. “A manera de ejemplo, en arbitrajes internacionales donde Colombia es parte, se han tenido decisiones favorables como la que respaldó la posición del país en las controversias con Nicaragua. También marcó un hito la decisión del caso Reficar para los intereses del Estado, al lograr el reconocimiento de pretensiones de más de 1.000 millones de dólares”.

Para Alberto Acevedo, socio de Garrigues, es prematuro tener un diagnóstico del impacto del nuevo Gobierno, a tan solo un poco más de un año de su inicio.

Los más sonados

En diciembre de 2022, el Gobierno emitió el decreto que congelaba las tarifas en los peajes a partir de 2023, decisión que ha generado un halo de incertidumbre en el gremio de la infraestructura. Sergio Rojas, socio de DLA Piper Martínez Beltrán, señala que esa incertidumbre incentiva las disputas y expone más al Estado. “Es previsible que, con fundamento en esta y en otras determinaciones surjan nuevos procesos contra la administración, fundamentalmente en dos frentes: demandas locales contra las decisiones y sus efectos, y cuando existan inversionistas involucrados que puedan acudir a algún régimen de protección de inversiones o arbitrajes de inversión contra el Estado colombiano”.

Para Alberto Zuleta, socio de Litigios en Cuatrecasas, el congelamiento de las tarifas implicó que la estructura financiera de las concesiones quedara comprometida. “Estas prevén que se lleven a cabo incrementos anuales. Incluso si la Nación supliera con fondos propios el faltante de un año determinado, el déficit se seguiría produciendo año a año”.

Según Alberto Acevedo, socio de Garrigues, es indiscutible que el congelamiento de la tarifa de algunos peajes es un precedente grave que ya ha generado disputas y que probablemente generará más. Sin embargo, señala que “no es muy razonable afirmar que ese tipo de medidas será la regla para los nuevos proyectos de infraestructura en las obras 5G. Si bien medidas de esta naturaleza pueden desincentivar a contratistas, finalmente estos tienen gran interés en participar”.

Otro de los casos más sonados son las controversias entre comercializadoras y transportadores en relación con las condiciones contractuales acordadas para el transporte de crudo por oleoducto. Al respecto, Claudia Benavides y Cristina Mejía, socias de Resolución de Conflictos de Baker McKenzie, señalan que “el tema es relevante porque, por las particularidades de la regulación del transporte de crudo, una decisión en un arbitraje puede llegar a tener implicaciones frente a las tarifas de transporte para otros usuarios del sistema. Además, el Tribunal podría pronunciarse sobre la interpretación del marco regulatorio vigente desde hace más de diez años, aspecto frente al cual las partes tienen posiciones opuestas”.

De otro lado, anotan las socias de Baker que desde hace un par de años el Gobierno viene revisando la regulación y el modelo tarifario del transporte de crudo por oleoducto y se espera que se emita una actualización durante el segundo semestre de este año. “Los ajustes que se implementen pueden tener implicaciones económicas que motiven a los actores a revisar los contratos vigentes y ello puede dar lugar a nuevos conflictos de cuantías significativas”.

El otro caso muy sonado se dio en telecomunicaciones, al ganar Colombia un pleito a Claro ante el Tribunal Arbitral Internacional. Al respecto, Sergio Rojas, socio de DLA Piper Martínez Beltrán, señala que “desde la óptica de la protección de inversiones, el laudo esclarece algunos temas importantes. Tal vez el más relevante es que, para definir la existencia de ciertos derechos (como era el de no reversión que Claro alegaba en ese trámite), el tribunal internacional debe remitirse al derecho interno y al criterio de los jueces domésticos”.

Sobre este caso, Alberto Acevedo, socio de Garrigues, anota que “librarse de pagar pretensiones por más de 4 billones de pesos es un gran logro para la defensa ejercida por el Estado. Desde el punto de vista jurídico, parece ser un acierto del tribunal Ciadi –ante el cual se adelantó el arbitraje– haber establecido que los asuntos puestos a su consideración ya habían sido decididos por la Corte Constitucional y por un tribunal arbitral doméstico”.

Los abogados consultados insisten en su pronóstico de un aumento en la litigiosidad. A nivel local, está por verse la incidencia del caso Odebrecht. “Este puede desatar procesos de responsabilidad fiscal que inicie la Contraloría o a la activación de pólizas de seguro que amparen riesgos relacionados, los cuales, a su turno, generan los respectivos procesos de recobro”, señalan en Garrigues.

“Y a nivel internacional, hay tres casos contra el Estado colombiano en materia de telecomunicaciones (iniciado por Vercara LLC), transporte (iniciado por Glencore International, C.I. Prodeco y Sociedad Portuaria Puerto Nuevo) y minería (iniciado por South32 SA Investments Limited), que pronto estarán siendo resueltos”, agregó Acevedo.