Tras las intervenciones de la Supersalud a Sanitas y a la Nueva EPS, viene ahora una guerra jurídica. ¿Cuál es el campo de batalla?

“Estamos analizando las acciones a tomar para hacer cesar la arbitrariedad del acto de intervención, recuperando la administración de EPS Sanitas en beneficio de nuestros afiliados, colaboradores y del país”. Así se pronunció Keralty, la casa matriz de Sanitas, tras la intervención de la Superintendencia de Salud a su EPS en Colombia.

Esta es la señal de la guerra jurídica que se aproxima tras la decisión del Gobierno de intervenir no solo a Sanitas, sino también a la Nueva EPS y se espera que vengan nuevas determinaciones en este sentido.

Uno de los escenarios que se desarrollaría está en el campo internacional. Keralty es un grupo español y un inversionista extranjero en nuestro país.

Colombia, como explica David Araque, socio de la firma Gómez Pinzón, tiene con España un acuerdo para la promoción y protección de inversiones, y los socios del grupo Keralty pueden iniciar una acción derivada de la violación a ese acuerdo y activar esas protecciones bajo el amparo del tratado.

“Al final del día estas medidas que toma el Gobierno son expropiatorias, le impiden disfrutar de su inversión y obtener los réditos que estaba esperando por una medida que podría considerarse arbitraria de parte del Ejecutivo”, señala Araque.

La demanda de arbitraje internacional se podría instaurar ante la Uncitral (de Naciones Unidas) o el Ciadi, institución internacional para el arreglo de diferencias. Aunque es un mecanismo con una gran tradición, tendría dos dificultades. Una, el tiempo. El proceso podría durar cerca de 4 años y exige una etapa inicial de unos 6 meses para buscar un acuerdo directo entre las partes. Y la segunda, es que, si no se logra, acudirían a un arbitraje de inversiones. “Ese tribunal internacional no le va a impedir al Gobierno hacer lo que está haciendo. Lo que sí va a lograr es que se le compensen a los afectados todos los daños y perjuicios ocasionados con ese tipo de medidas”, explica Araque.

Para expertos de KPMG Law Colombia, los distintos instrumentos de inversión suscritos por el país, como los tratados de libre comercio y los tratados bilaterales de inversión, prevén una serie de estándares de protección de los inversionistas y sus inversiones en Colombia como las obligaciones derivadas de cláusulas de trato justo y equitativo y la prohibición de expropiación (directa o indirecta).

“En este sentido, es sensato considerar que inversionistas inicien los procesos de reclamación ante los distintos foros internacionales competentes como el Ciadi (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) en el que se alegue el desconocimiento o quebrantamiento a los estándares de protección de inversiones derivados de la imposición de medidas que puedan llegar a ser discriminatorias, arbitrarias e irrazonables”, señala un documento preparado para SEMANA por César Barrero, Natalia Contreras y Felipe López, de la firma internacional.

Y agregan que los inversionistas afectados por las medidas tomadas por la Superintendencia y que eventualmente se encuentren amparados por tratados de inversión, “deberán articular de forma coherente sus estrategias de defensa a nivel nacional e internacional, para evitar afectar la viabilidad de sus reclamaciones en escenarios internacionales”.

Ya en el caso colombiano, se abren nuevos escenarios jurídicos. Por una parte, uno de índole procesal administrativo, pues la Superintendencia Nacional de Salud manifiesta sus decisiones de intervención y toma de posesión mediante resolución, las cuales son actos administrativos de carácter particular y son sujetos de la interposición de recursos ordinarios de reposición y apelación.

También, un escenario contencioso-administrativo, una vez hayan sido agotadas las vías administrativas, en el cual las entidades objeto de la medida de intervención estarán legitimadas para iniciar los medios de control que correspondan como acciones de nulidad y restablecimiento de derechos; un escenario de acciones populares, dentro de las cuales se podrán solicitar medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos por medio de los cuales se impusieron las medidas de intervención y toma de posesión; y otro con eventuales acciones de tutelas contra los múltiples actos administrativos y providencias judiciales que se profieran a lo largo del proceso de intervención y toma de posesión en los distintos escenarios administrativos y judiciales, “en la medida en que con la expedición de los actos administrativos que ordenaron las intervenciones se generen violaciones de los derechos fundamentales de las personas jurídicas o EPS, tales como derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y/o audiencia, sin dejar notar que las tutelas son mecanismos de carácter subsidiario y excepcional, es decir, previo agotamiento de otros recursos”, explican desde KPMG.

Aunque el Consejo de Estado ha reconocido el carácter indemnizatorio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en determinados casos, este aspecto, a juicio de la firma internacional, será crucial en los procesos que puedan iniciar las entidades afectadas por las medidas de intervención.

Las EPS tendrían que acudir a los mecanismos para disputar la validez y legalidad de estas decisiones de la superintendencia y sus actos administrativos.

El otro frente está en el campo de una acción popular, tal vez no directamente por la compañía, aunque no se descarta la posibilidad, pero sí por los usuarios y afiliados: hasta qué punto fue vulnerado su derecho al acceso a un servicio de salud pronto y adecuado.

“Este escenario será de suma importancia, ya que diversas organizaciones y grupos de pacientes legítimamente se preocupan por las posibles consecuencias de estas medidas. La historia nos ha demostrado que las intervenciones en entidades prestadoras de salud no terminan bien. Con lo anterior, es razonable considerar que se presenten múltiples acciones populares y un sinnúmero de acciones de tutela cuya gestión no solo será un reto para la administración de justicia, sino para quienes asuman como agentes interventores”, concluye KPMG Law Colombia.