Arreglando por las buenas: los billonarios conflictos jurídicos del Estado

Los conflictos jurídicos del Estado son billonarios. Un reciente informe de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Andje) estableció que las demandas contra Colombia se acercan a los 426 billones de pesos en más de 300.000 procesos.

Precisamente, hace una semana, el país alcanzó un triunfo jurídico: un tribunal arbitral internacional decidió a favor de Colombia y desestimó en su totalidad las reclamaciones de la española Gas Natural –hoy Naturgy–, que había demandado al Estado colombiano por cerca 4,8 billones de pesos en 2017 debido a la intervención de Electricaribe.

Las pretensiones de los arbitrajes internacionales contra el país a 31 de diciembre de 2020 ascendieron a 21,8 billones de pesos, con procesos emblemáticos en minería, telecomunicaciones y hasta el sector financiero.

Son arbitrajes internacionales al amparo de los tratados de libre comercio y de protección a la inversión. Sin embargo, en Colombia también hay diferencias contractuales alrededor de proyectos e iniciativas sectoriales o empresariales que involucran entidades públicas. Incumplimiento de los contratos por violación del principio de planeación o por indebida ejecución e interpretación contractual, desequilibrio económico e ilegalidad en la imposición de multas han impulsado los conflictos contra organismos del Estado.

En este campo, las partes pueden resolver sus diferencias de dos maneras: acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa o, si ha quedado pactada una cláusula compromisoria para solucionar las controversias por un tercero, utilizar la figura de arbitraje comercial.

Según la Andje, en la actualidad hay cerca de 1.992 procesos en el contencioso-administrativo, con pretensiones que se acercan a los 14,8 billones de pesos, mientras que por trámite arbitral existen 71 casos, que suman unos 3,5 billones.

A 31 de diciembre de 2020, por laudos arbitrales comerciales, se habían terminado 142 procesos. En 114 de ellos, el Estado actuó en calidad de convocado y 28 como convocante, sin contar los procesos interadministrativos –es decir, entre entidades públicas– y los arbitrajes internacionales. En los laudos en los que el Estado fue convocado hubo decisión favorable en 47 (41 por ciento) y desfavorable en 67 (59 por ciento).

La relación condena-pretensión fue del 45,8 por ciento. En el sector de transporte se han dado 54 laudos comerciales, que representan el 38 por ciento de los fallos. Le siguen minas y energía (26 laudos) tecnologías de la información y de la comunicación (19), hacienda (18) y planeación (10). Para Camilo Gómez, director de la Andje, hay un reto inmediato. La tasa de éxito en los más de 333.000 procesos enfrentados por la agencia es del 58 por ciento, y en los arbitrajes comerciales es cercana al 45 por ciento.

“En el último año y medio hemos mejorado la tasa de éxito en el litigio ordinario y normal, y la pasamos del 42 por ciento al 58 por ciento. Hay que hacer un esfuerzo para llevar la tasa de éxito en los arbitrajes al 58 por ciento en el que están los otros procesos”, dice el funcionario.

En ese sentido, la agencia expedirá lineamientos para mejorar la calidad de la defensa en los procesos de arbitraje; enfatizará en la parte probatoria y optimizará las técnicas de escogencia de árbitros, tal como sucede con los arbitrajes internacionales de inversión. “Queremos ampliar la posibilidad de que más árbitros participen y sean más ajustados a temas específicos, y diseñar la estrategia de defensa desde un inicio”, agrega Gómez.

Algunos casos se han convertido en icónicos por las controversias. Por ejemplo, el de la Concesionaria Ruta del Sol II, liderada por Odebrecht y con participación de Corficolombiana y el grupo Solarte. Buscaba que se declarara que el contrato tenía plenos efectos jurídicos; que existieron eximentes de responsabilidad que afectaron sustancialmente la capacidad de cumplir la obra en los términos previstos; que llevó al desequilibrio contractual del contrato y que se declarara el incumplimiento de la ANI, que debía resarcir a la concesionaria por un monto cercano a un billón de pesos.

La ANI se opuso a las pretensiones alegando ausencia de los elementos para reclamar perjuicios, falta de prueba y culpa del concesionario, y, adicionalmente, formuló demanda de reconvención solicitando la declaratoria de la nulidad absoluta del contrato por contar con objeto ilícito y por haber sido celebrado con abuso y desviación de poder.

Además, solicitó pagar solo por obras realmente ejecutadas y que hayan beneficiado al Estado. El tribunal de arbitramento declaró la nulidad del contrato y otros acuerdos complementarios, y dispuso que la ANI le reconociera a la concesionaria 211.273 millones de pesos, únicamente la quinta parte de las pretensiones.

Los desafíos

Por la pandemia se esperaba un aumento en el número de demandas y tribunales, pero hasta ahora no se ha dado, y, en el caso del sector de la infraestructura, Gómez advierte que se han desarrollado, junto con la ANI e Invías, mecanismos para solucionar controversias a raíz de los impactos dejados por la crisis.

“Se hicieron mesas que la propia Cámara Colombiana de la Infraestructura fomentó con la Procuraduría y con nosotros para que llegáramos a unos acuerdos”. Agrega que el total de arbitrajes activos, cerca de 71, no registra la tasa más alta que se dio en el periodo 2016-2017, con más de 90 tribunales.

Aunque un sector no cree en el arbitraje, para Gómez es un instrumento que le da seguridad jurídica al Estado. “Estoy convencido de la utilidad del arbitraje y soluciona en tiempos mucho menores los conflictos”, dice. Según los cálculos de la Andje, mientras que un arbitraje dura, en promedio, 1,7 años, un proceso en lo contencioso-administrativo, unos ocho años.

Además, es mucho más especializado en temas financieros, de infraestructura e ingeniería que un juez que recibe a diario todo tipo de demandas. “Los árbitros pueden tener más conocimientos, solucionan más rápido los problemas, y eso genera estabilidad jurídica”, agrega Gómez.

De hecho, hay preocupación porque una acción popular que está en trámite podría llevar a que las entidades públicas no tengan la opción de acudir a la figura del arbitraje y dejar todo en manos de la justicia. Héctor Guillermo Jojoa Santacruz, director nacional de Recursos y Acciones de la Defensoría del Pueblo, inició una acción popular en contra del Invías por un contrato que celebró con el Consorcio SES Puente Magdalena para la construcción de la obra sobre el río Magdalena en la vía Barranquilla-Santa Marta, por más de 600.000 millones de pesos.

En el recurso, el funcionario advierte que se suscribió un otrosí en el contrato para solución de controversias a fin de que cualquier reclamación fuera a un tribunal de arbitramento, y se realizó dos días después de la inauguración del puente Pumarejo. La pretensión es que el Invías resuelva todas las controversias que surjan en el contrato a través de la jurisdicción contenciosa-administrativa. Para algunos, si el fallo es favorable, podría limitar la utilización en las entidades públicas de la figura de los tribunales de arbitramento.

Los conflictos seguirán vivos y vendrán más. Es necesario tener alternativas para dirimirlos y dar mayor estabilidad jurídica a los contratos. Un reto mayor que no da espera.