Traslados pensionales: decreto favorecería a fondos privados en casos de afiliados que demandaron para irse a Colpensiones

Aunque algunos voceros del tema laboral que participan en representación del gobierno de Gustavo Petro, en el empalme con el de Iván Duque, ya habían mostrado su desacuerdo, un decreto que se publicó en el Ministerio de Trabajo para comentarios del público podría ser firmado a partir de este lunes 1 de agosto, pese a ir en contravía de una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de causar un posible impacto sobre los recursos públicos, pues demandaría pagos del Estado -a través de Colpensiones- provenientes del cubrimiento del seguro previsional de los afiliados que se trasladan de un régimen de pensiones a otro a través de demandas.

Básicamente, el proyecto de decreto contempla que en los casos de traslado judicial del Régimen de Ahorro Individual-RAIS (que manejan los fondos privados de pensiones), al Régimen de Prima Media que administra Colpensiones, “cuando hay nulidad o ineficacia de la información de la AFP”, debe trasladar el saldo de capital más rendimientos, pero no los gastos de administración y seguro previsional, lo que es contrario a lo que había dictaminado la Corte Suprema.

El proyecto de decreto fue sustentado por el Ejecutivo, a través de las explicaciones que están en la web del Ministerio de Trabajo, como algo inocuo, pero varios expertos expresan en SEMANA que no es tan así, por lo que es clave poner el espejo retrovisor en el origen de la controversia.

¿Por qué la Corte dijo que en un traslado las AFP debían devolver todo?

La Corte Suprema, a través de una jurisprudencia de 2019, estableció que en el momento del traslado de un cotizante, de un régimen pensional a otro, cuando se trate de una acción de nulidad de la afiliación, conseguida a favor del ciudadano que interpuso una demanda ante la inconformidad con las promesas que le hicieron en el momento de afiliarse (años 90 cuando existía el Instituto de Seguros Sociales) y después no le cumplieron, le tendrán que devolver todo el ahorro acumulado, incluidos rendimientos, comisiones o gastos de administración, valor de los seguros previsionales, el porcentaje destinado al fondo de pensión mínima de garantía, todo con cargo a su propio patrimonio.

El Alto Tribunal, según lo dijo en su jurisprudencia, estableció que, al existir una nulidad, implicaba que se asume como si la afiliación nunca hubiera existido, por lo cual, estimó que el derecho de las cosas era que los fondos privados de pensiones tuvieran una consecuencia por no haber informado de manera clara y completa los términos de su propuesta para atraer a los cotizantes del régimen público hacia el privado que estaba naciente en esos momentos.

En ese contexto, se entiende que la norma que se intenta introducir en el decreto aplica para los afiliados de aquel entonces que ahora están demandando, porque no se pudieron trasladar de un régimen a otro en los 10 años antes de cumplir la edad reglamentaria para hacerlo, que es, a los 47 años para las mujeres y a los 52 años para los hombres.

Según las fuentes consultadas por SEMANA, el mencionado decreto, que estaría próximo a ser firmado, liberaría al asegurador pensional (las AFP) de la obligación de devolver el 3 % del ingreso base de cotización, lo que a juicio de varios expertos, llevaría a favorecer a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), pues implica entregarle a Colpensiones una obligación sin los recursos suficientes.

“Colpensiones tendría que asumir el riesgo de invalidez y sobrevivencia, pese a recibir un menor valor del saldo total”, explicó un experto, quien sustentó el argumento con un ejemplo: “Supongamos que la nulidad se da hoy, y el afiliado solicitó hace 2 años la pensión de invalidez por patología laboral. El riesgo lo tendría que asumir Colpensiones, lo que implicaría un mayor déficit para la entidad pública por una culpa probada de las AFP”.

Puntos de vista

Bien es sabido que los temas pensionales son altamente sensibles, al tocar un derecho ciudadano en la vejez, además de causar fuertes impactos fiscales con la mayoría de decisiones que se toman.

Francisco Ramírez, experto en pensiones, recuerda que, tanto a nivel judicial como legislativo, el gobierno nacional ha sido enfático en afirmar que el traslado de los afiliados que se encuentran a menos de 10 años para pensionarse tiene un alto impacto fiscal, como lo hizo saber en las discusiones en el Congreso cuando se tramitó el proyecto de ley de traslado exprés. Por eso ahora sorprende que surja este proyecto de decreto.

“Pese a todas las advertencias de impacto fiscal, con el decreto que pretende expedir el Ministerio de Trabajo se reducirían los montos que los fondos privados deben trasladar a Colpensiones cuando se declara la nulidad o ineficacia de los traslados, lo cual resulta contradictorio, y significaría un gigantesco beneficio para las AFP”.

Entre tanto, Daniel Wills, vicepresidente de Asofondos, gremio de fondos privados, sostiene que “el decreto no cambia ninguna de las reglas existentes. Diferentes jueces han dado soluciones muy distintas cuando fallan demandas similares, por lo cual, el decreto facilita la consulta de las normas, y busca promover que los fallos estén más alineados”.

Y el presidente de Colpensiones, Juan Miguel Villa, también expresa su opinión. “Esta causal de litigio (nulidad de afiliación) es una preocupación para Colpensiones. En general para el sistema de pensiones y la rama judicial. Gran parte del crecimiento que ha tenido esta entidad en costos por procesos de demanda obedece a las acciones jurídicas que interponen los ciudadanos contra las AFP -Colpensiones no es el demandado, pero nos vinculan-. Los costos acumulados hasta el momento por esa causa rondan los 22.000 millones de pesos. Es necesario encontrar una salida extrajudicial a estos casos, lo que lleva a propuestas de eventuales conciliaciones, pero eso no puede darse a cualquier costo. Quien debe ser el beneficiado es el que ha cotizado, pero es claro que, si llega a Colpensiones con una afiliación de nulidad, casi en su edad de pensión, se terminan asumiendo costos adicionales. De manera que, por esa razón, nosotros hemos dado la pelea para que, al llegar un afiliado por una demanda, también se le reconozca a la entidad lo que cuesta pagar una pensión hasta que fallece el titular y después a sus beneficiarios”.

Línea de tiempo

1. La ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003, dispuso que cualquier afiliado al sistema general de pensiones puede hacer el traslado entre regímenes pensionales cada 5 años, hasta 10 años antes de la edad de pensión. En ese sentido, las mujeres pueden cambiar de régimen, por vía administrativa (sin demanda jurídica) hasta los 47 años, y los hombres, hasta los 52 años.

2. Cuando empezaron a otorgarse las pensiones de vejez en los fondos privados de pensiones, muchos ciudadanos se encontraron con una realidad distinta a la que dicen haber escuchado en el momento en que se trasladaron del régimen público (en ese entonces el Seguro Social-ISS) a un régimen privado. “Me dijeron que me podía pensionar a la edad que quisiera y con mesadas que sonaban generosas”, es el alegato generalizado de los colombianos inconformes ahora, quienes terminan demandando para que los devuelvan a Colpensiones.

3. Ante las situaciones que empezaron a ser crecientes, la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) profirió varias sentencias, desde 2008, pero una clave es la de 2019, cuando ahondó en el tema de la nulidad del traslado para las personas que se encontraban entre los diez años antes de la edad de pensión y que no se trasladaron por vía administrativa antes de los 47 o 52 años, es decir, demandaron.

4. La jurisprudencia fue vista como un apretón a los fondos, por no haber informado adecuadamente a los cotizantes (de manera completa y comprensible). Se condenó entonces a las AFP a devolver a Colpensiones el valor de la cuenta individual del afiliado en su totalidad, con los cobros por administración y seguros previsionales, y con los respectivos rendimientos causados.

5. Hasta el momento, los fondos privados han cumplido las sentencias, trasladando a Colpensiones a los afiliados cuya afiliación se ha declarado nula por un juez de la República. No obstante, las AFP han estado descontentas con tener que pagar costos de administración que fueron causados y seguros que se pactan -generalmente por un año- y que, por lo tanto, también se van causando pese a que el afiliado no tenga la necesidad de reclamar la prima, la cual cubre pensión por invalidez y sobrevivencia.

6. Son varios los intentos que se han dado en Colombia por tratar de solucionar el problema de los traslados pensionales. Por ejemplo, avanzó en el Congreso de la República un proyecto de ley sobre traslado exprés, que buscaba hacer el paso desde las AFP hacia Colpensiones, sin el lleno de los requisitos que están establecidos por ley. Hasta el momento, nada ha prosperado.