La tesis de Gustavo Petro para el ‘decretazo’ es la misma con la que el registrador podría negarse a convocar la consulta popular

SEMANA: El Gobierno Petro sustenta su ‘decretazo’ con la figura de la excepción de inconstitucionalidad. ¿Usted está de acuerdo en que esta aplica a lo que vivimos?

Luis Guillermo Guerrero: El refinamiento que, de la tesis del Gobierno, hace el exfiscal Eduardo Montealegre para justificar la decisión del presidente de la República de convocar la consulta popular por decreto, conduce a una curiosa paradoja porque —al paso que no sirve para justificar esa decisión— podría servir de sustento para que el registrador nacional del Estado Civil, en aplicación de esa misma línea argumentativa, decidiera no darle curso al decreto que expida el Gobierno. Pero para mostrar por qué se presenta esa paradoja habría que explicar, en primer lugar, qué es la figura de la excepción de inconstitucionalidad.

SEMANA: Explíquela, por favor.

L.G.G.: La figura de la excepción de inconstitucionalidad surge del artículo cuarto de la Constitución que dice que la Constitución es norma de normas y que, en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es claro, así, que para que opere la excepción de inconstitucionalidad, en una situación concreta, tiene que presentarse una oposición material entre la Constitución y una norma de inferior jerarquía que debería aplicarse para resolver esa situación. Y, en efecto, cabe la posibilidad de que esa disposición que se reputa contraria a la Constitución sea de naturaleza administrativa. En todo caso, en ese escenario y ante la circunstancia de que hay dos disposiciones aplicables a la misma situación, que tienen sentido opuesto, al punto que resultan incompatibles, el operador jurídico debe aplicar la Constitución sobre la disposición que es opuesta a ella; la cual, por consiguiente, deja de aplicarse en ese caso concreto.

SEMANA: ¿Y esa figura, a su juicio, aplica o no a este decreto que acaba de firmar Petro?

L.G.G.: En el escenario que surge de la propuesta del Gobierno no se presenta esta situación, porque el Gobierno se encuentra ante una actuación del Senado de la República mediante la cual se expresa desfavorablemente a la posibilidad de convocar una consulta. De esa expresión del Senado no se deriva ninguna incompatibilidad con la Constitución, pues del artículo 104 de la Carta se desprende la posibilidad de que el Senado se exprese favorable o desfavorablemente a la propuesta del presidente de la República de convocar a una consulta popular de carácter nacional.

SEMANA: ¿Qué tendría que haber pasado para haber tomado este camino de buena forma?

L.G.G.: Para cuestionar la validez formal de la decisión del Senado habría que remitirse al trámite surtido en esa corporación y habría que examinar si en ese trámite efectivamente se incurrió en las irregularidades que el Gobierno alega, efecto para el cual habría que desplegar una actividad probatoria y valorativa de distintas circunstancias. De este modo, la incompatibilidad de la decisión del Senado con la Constitución no es algo que surja de la simple comparación de esa decisión con la Constitución. No se trata, entonces, de la incompatibilidad de dos normas aplicables a la misma situación, una de rango inferior a la Constitución y la otra de nivel constitucional, sino de una alegación del Gobierno sobre una eventual irregularidad en el trámite de la decisión en el Senado, asunto que deben resolver los jueces competentes.

SEMANA: ¿Qué pasa ahora que el Gobierno expidió el decreto?

L.G.G.: Con la expedición del decreto, se está ante dos disposiciones claramente antagónicas aplicables a la misma situación. Así, por un lado, el decreto expedido por el Gobierno dispondría que el registrador nacional del Estado civil adopte las medidas necesarias para realizar la consulta convocada por el gobierno. Y, por otro lado, el artículo 104 de la Constitución establece, de manera inequívoca, que para que se pueda realizar una consulta popular de carácter nacional se requiere el concepto previo favorable del Senado. En esta hipótesis, el Registrador Nacional del Estado Civil advertiría que no solamente el Gobierno no adjunta un concepto previo favorable del Senado, sino que, además, esa corporación legislativa le ha manifestado que la decisión fue desfavorable a la consulta popular.

SEMANA: El registrador claramente está ante una gran disyuntiva.

L.G.G.: El registrador está confrontado con esas dos disposiciones. La primera, contenida en un decreto del Gobierno, conforme a la cual debe avanzar en la realización de la consulta popular. Y la segunda, de carácter constitucional, que le dice que la consulta solo puede realizarse previo concepto favorable del Senado de la República. Ante la circunstancia de que la decisión del Senado no haya sido judicialmente invalidada, tendría que optar por aplicar la Constitución e inaplicar el decreto del Gobierno hasta tanto se le acredite que se han cumplido las condiciones constitucionales.

SEMANA: ¿En su concepto, el presidente podía firmar el llamado ‘decretazo’?

L.G.G.: No. Es claro que el presidente de la República no puede convocar la consulta por decreto, y que, al hacerlo, está incurriendo en un flagrante desconocimiento de la Constitución. El primer mandatario no solo está desconociendo al órgano legislativo y en particular al Senado de la República, sino que, además, también estaría usurpando competencias propias de la rama Judicial, puesto que, ante la realidad incontrovertible de que el Senado emitió un concepto desfavorable a la consulta, procede a declarar por sí y ante sí que; dado que en el trámite se incurrió en flagrantes irregularidades, el acto debe tenerse por inexistente. Tal declaratoria no le corresponde al presidente, quien, a lo sumo, solo podría plantearla ante la instancia judicial competente.

SEMANA: ¿Por qué es grave el ‘decretazo’ para la institucionalidad, como advierten tantos expertos?

L.G.G.: Porque plantea un precedente sumamente peligroso para el Estado de derecho. Es claro que si al realizarse un trámite en el Senado de la República se desconocen normas constitucionales y legales aplicables, ese acto debe ser invalidado y dejado sin efecto. Lo que de ninguna manera resulta de recibo es que el presidente de la República se atribuya la competencia para desconocer los actos de otros órganos del Estado cuando, en su criterio, ellos resulten contrarios a la Constitución.

Resulta de inusitada gravedad que el presidente de la República pudiera inaplicar los actos de otros órganos constitucionales del Estado cuando considerase que son contrarios a la Constitución. Para eso, precisamente se ha previsto la separación de poderes, principio sobre el cual el presidente, al expedir el decreto, está pasando por encima. Esto dará una oportuna reacción de las instancias judiciales para evitar ese quebrantamiento constitucional.