Cuota obligatoria de discapacidad: buenas intenciones y malas ideas

En efecto, el artículo 51 sobre las nuevas obligaciones especiales de los empleadores dispone en particular que “Las empresas de 100 o más trabajadores deberán contratar o mantener contratados, según corresponda, al menos dos (02) trabajadores con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, por cada 100 trabajadores, en relación con el total de sus trabajadores de carácter permanente”.

Este nuevo deber de los empresarios -cuyo incumplimiento sería susceptible de sanciones por parte del Ministerio del Trabajo-, a pesar de partir de una buena intención, no solo supone una obligación exorbitante para los empleadores y una intromisión potencialmente inconstitucional respecto del principio de libertad de empresa, sino que contiene intrínsecamente una muy equivocada concepción del concepto de discapacidad.

Ciertamente, desde la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en la Asamblea de la ONU en diciembre de 2006 se dio un vuelco al entendimiento del concepto de discapacidad para desligarlo de la persona misma y ubicarlo en la sociedad.

Dicho de otra forma: la discapacidad ya no se predica de la persona sino de la sociedad que crea entornos discapacitantes. La discapacidad ya no se entiende como un problema de la persona sino de la sociedad en la que ésta se desenvuelve.

Esto quiere decir que el concepto de deficiencia física, mental o sensorial ya no es un sinónimo de discapacidad, porque la discapacidad es una noción contextual que requiere que una persona con alguna afectación en la salud se enfrente con barreras en el entorno donde se desempeña, de manera que esa interacción le genere una merma o una anulación de la efectividad de sus derechos.

En este nuevo contexto, entonces, para que exista una condición de discapacidad -no una persona discapacitada- se requiere que la persona tenga una deficiencia física, mental o sensorial y que, además, encuentre barreras en su entorno que afecten el goce y disfrute de sus derechos en condiciones de igualdad.

Lo anterior supone que en los entornos laborales un empleador debe preocuparse no por la enfermedad de la persona sino por adaptar y adecuar los escenarios materiales o inmateriales para superar o eliminar las barreras con las que una persona con deficiencias habría de enfrentarse. El deber del empleador (y del Estado) es intervenir los entornos, no la persona. Así se gestiona la discapacidad con un enfoque de dignidad y derechos humanos.

Siendo lo dicho de esta manera, entonces imponer una cuota de contratación a un empleador de una o varias personas con discapacidad lo que hace es reproducir la ya superada concepción de discapacidad que el mundo entero dejó atrás desde 2006 con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y que Colombia ratificó desde 2009 a través de la Ley 1346 de 2009.

Lo procedente en este caso, sin duda, es que la Ley en lugar de exigir la contratación de personas “con discapacidad” incentive la creación de escenarios libres de barreras y más inclusivos para las personas que tengan deficiencias físicas, mentales o sensoriales. Esto, por ejemplo, podría convertirse en una certificación oficial que, a su vez, pueda hacer beneficiarios a los empleadores de incentivos económicos o tributarios.

Lo anterior, además, contribuiría enormemente a clarificar un panorama legal que superaría la inseguridad jurídica que es uno de los grandes obstáculos que enfrentan los empresarios al momento de contar con personas con algún tipo de deficiencias en la salud.

Entender más precisamente los conceptos jurídicos y conocer las tendencias internacionales sobre la materia son dos elementos clave para poder avanzar en una verdadera respuesta técnica y útil para traer a las personas con deficiencias físicas, mentales, sensoriales o psíquicas a un mercado laboral que, a no dudarlo, no solo las valora sino que las necesita.