¿Hasta cuándo víctimas de fiduciarias y constructoras?

Son varios los proyectos inmobiliarios que han quebrado en los últimos años en nuestro país, los motivos y razones son diversos. Principalmente, por una administración negligente de los recursos, también por actuaciones irregulares al interior de las constructoras y fiduciarias en el cumplimiento de hitos financieros, otras veces por causas externas que traen afectación directa a las constructoras, como ocurrió con el exagerado incremento en el precio del acero en el transcurso de la pandemia y a finales del año 2021.

En otros casos, por una afectación directa a los patrimonios autónomos que se crean a través del contrato de fiducia y, finalmente, por la ocurrencia de conductas dolosas y de mala fe que pueden representar una estafa.

Al final, es un virus que se dispersó por todas las ciudades del país. El común denominador, desafortunadamente, radica en procesos judiciales interminables que no resuelven la situación de quienes se consideraron en algún momento beneficiarios de área o potenciales dueños de un apartamento o casa.

El virus ataca a todos los estratos sin discriminación alguna. Recientemente, el proyecto Buenavista Living, ubicado en la localidad de Suba, padeció de ese malestar, frente a lo cual, la Superintendencia Financiera procedió con apertura de pliego de cargos en contra la Constructora Bolívar S.A. por afectación a los consumidores financieros e inversionistas del proyecto.

Pero este es solo un ejemplo, en el barrio El Campestre de Cartagena, el proyecto Bahía San Carlos tuvo que buscar auxilio en la Alcaldía para facilitar las obras, lo que perjudicó no solo a los inversionistas, sino a la comunidad en general. Y así, muchos más. En Bogotá, el rascacielos más alto de Colombia, BD Bacatá, es famoso y no precisamente por su altura, pues entró en reorganización en el 2018, posteriormente, en Liquidación y, actualmente, se encuentra sin concluir.

En Bello, Antioquia, el proyecto Norte América dejó en el olvido al señor José Raúl Escobar, quien no recibido su apartamento, además de no recibir un peso, al menos, como reconocimiento por la notable estafa.

Similar situación se presenta en Cali con el proyecto del Centro Comercial Marcas Mall; en Barranquilla uno de los casos más dolorosos es el de la señora Leonor Bolnaseri, quien, con casi 80 años, invirtió sus ahorros en el proyecto Gioco de la Constructora AVI sin lograr resultados favorables; no obstante, tuvo que agotar diferentes instancias judiciales para recuperar su patrimonio de vida.

Todas estas controversias son inciertas desde todo punto de vista, lo único cierto es que, actualmente, seguimos con la repetición de la historia, tanto constructoras como fiduciarias ocultándose, muchas veces, en el amparo de una obligación de medios y no de resultados, lo que quiere decir que dichas administradoras únicamente se comprometen a hacer su mejor esfuerzo sin garantizar resultados, pues así lo estableció el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Es acá en dónde hacemos el llamado de atención a las autoridades encargadas de ejercer la vigilancia, inspección y control, en particular, a la Superintendencia Financiera, ya que sería la principal encargada de imponer las multas y sanciones correspondientes a las fiduciarias por su actuar negligente en la administración de los recursos o del patrimonio autónomo construido.

Por otra parte, levantamos la voz en contra de esa práctica deshonesta consistente en señalar a otros como responsables, conducta que se desprende de los contratos coligados, lo cual evade la responsabilidad de unos y de otros, dispersando la atención en los diferentes contratos suscritos, pero sin enfocar la responsabilidad en al menos uno de ellos.

Solo queda, al final, la esperanza de poder demostrar un comportamiento que sea considerado por el juez como evidentemente negligente o descuidado para esperar el reconocimiento o indemnización de esa administración irregular de los recursos.

Nuestro ordenamiento jurídico ha intentado regular la materia de la mejor manera posible a través de significativos pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades, Superintendencia Financiera y, con más vehemencia, a través de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha sido extensa en su jurisprudencia sobre la materia. En particular, la Corte Suprema, mediante sentencia SC-3978-2022, se refirió a unas reglas esenciales que las fiduciarias deben cumplir.

Inicialmente, indicó la Corte que a las fiduciarias les corresponden unas obligaciones legales que se han desarrollado en el Código de Comercio, dentro de las cuáles, las principales las encontramos en el artículo 1234 así: “…3. invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca; 7. transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y 8. rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses…”.

Las tareas descritas son puntuales y concretas frente a lo cual sería difícil asumir que se trata de una obligación de medios y cuándo se ha establecido que la fiducia se crea para lograr resultados, así que el baldado de agua fría a los afectados les cae al momento de recordarles que el fiduciario solo responderá por hacer su tarea de la mejor manera posible y nada más que eso. En cuánto a la responsabilidad, el artículo 1243 ha establecido que el fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión, siendo esta la que le corresponde a un buen padre de familia.

De acuerdo con lo indicado por el Estatuto Financiero, las obligaciones de las fiduciarias son de medios respecto de los rendimientos que pudieran tener los recursos o activos entregados en administración, sin embargo, no las exime de responsabilidad respecto de la entrega oportuna y acertada de estos recursos a las constructoras, por lo cual, la obligación de medios de las fiduciarias es de alguna manera relativa y discutible, en particular en lo que tiene que ver con el giro de esos recursos a las constructoras en el momento preciso y con el cumplimiento de los requisitos legales y contractuales para ello.

Uno de los roles principales de las fiduciarias es evaluar y mitigar los riesgos asociados con cada proyecto, con la protección del patrimonio de los inversionistas de la mejor manera posible, frente a lo cual se debe advertir que, no obstante, habérsele dado un tratamiento de responsabilidad de medios a estas empresas o entidades, eso no quiere decir que se trate de obligaciones más laxas o flexibles, ya que en los eventos en los que se demuestre un proceder irregular, negligente o ilegal por parte de las fiduciarias no solo estaríamos frente a una indiscutible indemnización de perjuicios, sino también frente a una posible imputación de tipo penal.

En su labor de cuidado, en los eventos en los que el proyecto no se complete en su totalidad, se vaya a quiebra o resulte interrumpido por alguna razón, las fiduciarias deberán encontrar la solución más favorable a los inversionistas, esto puede ser la venta del proyecto o el reembolso de los fondos a los beneficiarios de área o compradores de las unidades inmobiliarias.

Ahora bien, en lo que corresponde a la administración de recursos por parte de las fiduciarias, se ha identificado que en diferentes casos de quiebra en los proyectos, se debe principalmente al giro o entrega de esos recursos a las constructoras cuándo en realidad no han cumplido con los requisitos para ello, esto es: punto de equilibrio o hitos financieros, encontrando también que algunas constructoras hacen uso de estos recursos para apalancar otros proyectos e invertir en otros negocios que prometen rentabilidad, con la descapitalización del proyecto inicial en perjuicio de los inversionistas.

Según los esquemas de la Superintendencia Financiera de Colombia, el manejo de anticipos, legalización de costos, pagos a terceros contra facturas e instrucciones de giros a terceros debidamente sustentadas se diseñaron para mitigar esos riesgos.

Adicional a las obligaciones expuestas, la Corte Suprema de Justicia estableció unos deberes de índole profesional ligados íntimamente a los deberes expuestos en los mismos códigos y en la circular externa 29 de 2014 (Circular Básica Jurídica) de la Superintendencia Financiera.

Finalmente, unas obligaciones contractuales sobre las cuales hacemos un llamado especial al lector y a quienes se han visto afectados por este tipo de proyectos, ya que en la letra pequeña de los contratos con la fiduciaria y los suscritos con las constructoras se encuentran, en ocasiones, algunos eximentes de responsabilidad, que son incluidos para evadir futuras reclamaciones en contra de fiduciarias y constructoras.

Visto lo anterior, al parecer, nuestro ordenamiento jurídico y las medidas de control adelantadas por los jueces y entes de control no han sido suficientes para controlar y regular el comportamiento de las fiduciarias y de las constructoras, lo que indica que los controles y las sanciones deberían ser más estrictas y severas a quienes operen en perjuicio de los inversionistas o beneficiarios de área.

Los colombianos están cansados de trabajar por años para comprar un apartamento y que este se desaparezca como si nunca hubiera existido, sin respuestas y sin procesos justos que los traigan a la realidad en perjuicio del patrimonio de la población trabajadora que de buena fe invirtió su capital en el mundo inmobiliario.

Por otra parte, en lo que corresponde a las constructoras, los incumplimientos más comunes y sobre los cuales se debe poner especial atención, son los siguientes:

• Defectos en los cimientos, en el hormigón, en el acero utilizado y en la estructura base de la obra.  
• Cumplimiento normativo en cuanto a los diferentes tipos de licencias que se requieren, cumplimiento del POT, normas locales y permisos de curadurías.
• Las constructoras deben cumplir con los requisitos de instalaciones eléctricas establecidos en los estándares de seguridad eléctrica - RETIE.
• Fallas en los cimientos, en los muros de soporte o carga y techos inestables, siendo estas fallas las que se verán reflejadas en problemas estructurales de los edificios.
• Instalación de ventanearía errónea o no ajustada a los parámetros previstos para cada edificación.
• Defectos en los acabados, dentro de los más comunes están los de embellecimiento y los esenciales de pintura, pisos, bordes, interruptores, enchufes, revestimientos y recubrimientos.
• Filtraciones de agua que representan errores de impermeabilización o defectos en la instalación de la plomería.
• Instalación indebida de aislamiento, que genera humedad, ruido o problemas de temperatura.

Finalmente, a las personas que pretendan invertir en proyectos con contrato de fiducia inmobiliaria, se les hacen las siguientes recomendaciones:

1. Investigar sobre el promotor del proyecto, su buena reputación, su capacidad financiera y otros proyectos exitosos.
2. Investigar a la sociedad fiduciaria, si estuvo vinculada a reclamaciones judiciales por una diversidad de proyectos inmobiliarios sin terminar obras. 
3. Tener en cuenta que la presencia de una fiduciaria no implica que la inversión no tenga un grado de riesgo.
4. En caso de advertir incumplimientos injustificados en el cronograma de obras o en la entrega de fases o terminación del proyecto, asesorarse en asuntos jurídicos y financieros para tomar una decisión informada a tiempo. 

Adicional a las recomendaciones previas, se recuerda que hay sanciones a las fiduciarias que pueden incluir multas, suspensiones temporales de actividades o incluso la revocación de la licencia para operar como fiduciaria.

Lo anterior, sin perjuicio de las acciones legales que se puedan adelantar en contra de las fiduciarias o constructoras, dentro de las cuales las más relevantes y eficientes son la acción de protección del consumidor financiero, los procesos judiciales declarativos de responsabilidad contractual e inclusive delitos penales, como la administración desleal de recursos, estafa, malversación de bienes y otros.

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